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从E速贷案看P2P涉嫌非法吸收公众存款罪的辩护思路

2018-04-12 来源:转载网络  

转自[url=互金律师作者:陈科军律师

一、非法吸收公众存款罪的立法沿革

随着市场经济的发展,需要对市场上出现的非法集资行为予以规制,以维护金融秩序。1995年通过的《商业银行法》首次采用了“非法吸收公众存款”的表述,并规定构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。至1997年《刑法》修订,非法吸收公众存款罪作为独立罪名被纳入刑事法规。《刑法》第176条规定了非法吸收公众存款罪的客体是金融秩序,但却并未对非法吸收公众存款的具体罪状进行描述,因此司法实务中对该罪的理解和适用存在广泛争议。

1997年金融危机后,政府强化了对面向公众集资行为的监管意志。1998年4月,颁布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》),《取缔办法》对“非法吸收公众存款”进行了定义:非法吸收公众存款,是指未经银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动……。虽然该条文已经尽可能的突出了非法吸收公众存款的特征,但仍然未能将非法吸收公众存款与民间借贷等合法借贷行为的界限区分清楚,因此给刑事司法认定造成了一定的困难。

为了更为清晰解释这一罪名的特征,2010年发布的《最高法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资司法解释》)第1条对非法吸收公众存款罪的罪状进行了如下描述:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。并规定同时满足以上四点,应当构成该罪。该解释还将在亲友或者单位内部吸收资金的行为排除在此罪之外。

2014年3月25日最高法院、最高检察院、公安部发布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称若干意见),又对《非法集资司法解释》中规定的四个特征进行了解释说明,规定“向社会公开宣传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。并列举了两种情况下对不特定对象的认定。但实务界对非法吸收公众存款罪的认定标准仍存在较大争议,需要进一步探讨以明晰该罪的司法认定标准。

2017年6月2日最高检察院公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(以下称“最高检座谈纪要”)第6条“涉互联网金融活动在未经有关部门依法批准的情形下,公开宣传并向不特定公众吸收资金,承诺在一定期限内还本付息的,应当依法追究刑事责任。其中,应重点审查互联网金融活动相关主体是否存在归集资金、沉淀资金,致使投资人资金存在被挪用、侵占等重大风险等情形”。最高检院以纪要方式首次明确了涉互联网金融以非法吸存追究刑责的基本要求及审查要点。

二、法律规定的非法吸收公众存款的罪与非罪及从轻、减轻的情节。

1.确定是否单位犯罪。刑法第176条规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款规定处罚。虽然在条款中并未明确构成单位犯罪的,可以减轻直接负责的主管人员和其他直接责任人刑罚,但根据《非法集资司法解释》的规定,单位犯罪的门槛明显高于自然人犯罪。司法实践中,就同一类型的犯罪事实,认定单位犯罪在量刑时,明显低于自然人犯罪。所以相对于自然人犯罪,如果认定为单位犯罪,可以减轻责任人刑罚。

2.明晰向特定人群吸收的资金金额。《非法集资司法解释》第1条规定的非法吸存的四大特征之一:向社会公众即社会不特定对象吸收资金。依据此规定,如果能够确定吸收资金的对象均为法定的特定人群,那么就不符合非法吸存的特征,依法不能定为非法吸存罪。根据《刑法》第176条及《非法集资司法解释》的规定,非法吸收资金数额是非法吸收公众存款罪定罪量刑的重要依据。故如果能够确定吸收资金的对象中有法定的特定人群的,那么从特定人群中吸收的资金依法就不能作定罪量刑的事实依据了。所以特定人群及从其手中吸收资金的金额不仅是量刑的依据,也是罪与非罪的依据。

3.严格筛选非法吸收资金对象的人数。《非法集资司法解释》第3条规定,个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的应当追究刑事责任;个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的,属于《刑法》第176条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”。所以吸收资金对象的人数不仅是量刑的依据,也是罪与非罪的依据。

4.正确评价吸收资金用途的正当性和避免损失的现实性。《非法集资司法解释》第3条规定,非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收的资金,可以免予以刑事处罚,情节显著轻微的,不作为犯罪处理。故吸收资金用途的正当性和避免损失的现实性是非法吸收公众存款罪减轻处罚的又一重要法宝。

(责任编辑:admin)

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